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从“快播案”看知识产权刑事审判中的几个问题

2016年01月24日 转载 暂无评论

知识产权审判中刑民倒挂,相互隔膜,早已被诟病多时。长期以来,刑事法官按照办理传统犯罪的思路,过度强调刑法的构成要件与行为结果,忽略技术与知识产权法的独特性。将利用新的技术犯罪,简单看作犯罪工具的变化,不考虑新技术对行为方式、行为时主观心态与行为结果的影响。导致大量的知产刑事案件,产生很大争议。

  快播案充分暴露出了这一问题,可以说公诉方在技术信息上的匮乏,以及对案件认知的偏差,直接导致了自己的被动局面。本文以“快播案”为切入,谈一谈该案体现出的知识产权犯罪的几点特殊性。

一、“快播案”的定性及其隐含偏见

性质并不具有根本的意义,但对性质的定位,却体现了认知者的偏好与心态。

“快播案”并没有作为知识产权犯罪处理,而是归入了传统“有伤风化”犯罪。从庭审的过程看,公诉人完全没有准备应对技术抗辩。公诉人的指控逻辑,抽象出来看是这样的:快播公司是营利的公司,具有牟利的目的;快播公司已经意识到了服务器中有淫秽视频,这属于明知,最起码属于放任的心态;服务器是快播公司的,客观为淫秽物品传播提供了工具;服务器里有大量的淫秽视频存在,用户在客户端可以播放,这就是传播淫秽物品的后果。如此一来,传播淫秽物品罪的四要件已经齐备。

因此,整个快播案在定性与指控逻辑上,仍然是旧的思路,根本没有认识到技术可能对案件认定带来根本性影响。公诉方最初必然确信,这个案件稳操胜券,因为在传统刑法里面,犯罪构成要件符合的机械而且完美。这也就导致了,公诉方进行指控的时候,完全当作了传统犯罪,彻底的“技术无意识”。公诉人最多也就认识到,这是一起利用新技术传播淫秽物品的犯罪行为,而以新技术做工具犯罪对案件定性没有影响。

但事实上,技术并非简单的工具。今天的社会,技术具有我们无法认知的深刻性,它正在改变了人们的思维方式与行为方式。尤其对于犯罪人的行为方式、主观心态与结果控制。诸如,技术上的明知,可能仅仅是一种数学上的概率,就像任何技术人员都能够认识到技术的缺陷,以及缺陷可能被用来犯罪。这种概率论的认识,不应当被等价于刑法上的明知。又如,技术上遇见到可能的危害后果,但没有去制止,未必是放任心态,而可能是超出现有技术条件的可能。而这些因素,都可能影响定罪或阻却犯罪责任。

二、证明标准及刑法机能对证明标准的扭曲

司法证明标准是司法证明必须达到的水平与程度,①一般认为刑事案件的证明标准要高于民事。因为刑事审判要求达到“超越合理怀疑”的程度,而民事案件只要求“高度概然”即可。但在知识产权领域,却经常出现,倒挂现象。也就是同一起纠纷,民事侵权尚不构成,但却可能被认定为犯罪。实践中经常有类似的案例,同一事实产生的纠纷,当事人向法院起诉民事侵权,法院不予支持。而进入刑事程序,最终却被认定构成犯罪。

这种现象本身即不正常,客观上与刑民案件证明标准要求的高低不符。但刑事审判法官则辩驳认为,刑事审判有自身的逻辑与构成要件,在相关事实认定与法律适用时,不考虑知识产权法相关理论,只要行为符合刑法的构成要件,即可认定有罪。但这种解释,无法协调民事案件与刑事案件社会危害性的不同,应受制裁严厉程度不同,且违背了刑法谦抑的原则。

然而问题何在?笔者认为,证明标准无论在刑事案件还是民事案件中都不是绝对的,它不仅受主体因素、案件性质的影响而知识产权刑事审判的证明标准实际上低于民事审判,则根本在于实践中对刑法机能的认知偏差。我国长期对知识产权犯罪采取的严格控制政策,过度强调刑法的秩序维持机能。在社会治理层面,长期将知识产权犯罪当作社会风险进行严格管理,尤其涉及互联网与新技术的犯罪,更被视作未来犯罪的新形态严加打击。这种主观上的认知,实际降低了了刑事审判的证明标准。

根据我国法律规定与学者较为一致的看法,犯罪具有两个特点:一是社会危害性,二是依照法律应受惩罚性。②这一标准实际是非常模糊、非常低的,大部分知识产权民事侵权的案件,都能够符合这两个条件,也就意味着入刑的门槛非常低。而一旦启动刑事程序,知识产权案件其实是在有色眼镜下被审查的,甚至一定性为刑事案件,就潜意识里成了被打击的对象。而且以打击犯罪,控制社会风险为导向的刑事审判,更关注行为的危害后果。这与民事案件中强调主体平等、注重双方的过错、技术抗辩等因素,是截然不同的。因此,知识产权刑民倒挂,证明标准的实际降低,根本上是过度强化刑法的机能定位偏差,将涉知识产权犯罪作为一种严重的社会风险予以控制,并进而客观影响了证明标准的扭曲。

而事实上,正如德国刑法学家李斯特所言,“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”③刑法在保证秩序功能的同时,应当保持谦抑。知识产权领域出现的新的犯罪,能最好的方法不是刑事审判,而是制定好的社会政策,加以引导。

三、快播公司是否属于以牟利为目的

刑事审判强调主客观相一致的标准,传播淫秽物品牟利罪,要求犯罪行为以牟利为目的。这里牟利应当指行为人以有偿的方式,从传播行为中获利。张明楷教授认为是否属于牟利,“要从行为人制作、复制、出版、贩卖淫秽物品的数量、向他人传播淫秽物品的次数、获利数额等方面进行判断。”④

同传统牟利为目的犯罪直接体现为有偿交易相比,快播案中技术使得牟利的模式发生了改变——牟利间接化,牟利的数额可能无法计算,那么是否依然属于 “以牟利为目的”?就像庭审中公诉人指控的,快播软件播放淫秽视频的功能,增加了用户数量,间接增加了快播公司的广告收益。这就意味着,快播公司没有直接从淫秽视频中获得收益,而是间接的通过客户增加,提高了告收益。而如王欣等人辩称,快播技术主要是面向大众的,播放淫秽视频的客户是非常小的范围。公诉机关没有提供数据,证明快播公司因为淫秽视频的播放功能,增加了多少用户,或者证明快播软件主要是用来播放淫秽视频的。

因此,在快播经营收入中,有合法的收入,也可能有非法的收入。对此,笔者认为,这种间接的,据有不可避免的客观性的获利方式,并不符合刑法中要求的“以牟利为目的”

首先,以牟利为目的通常是应当是直接故意,行为人希望从传播行为中获得收益。而快播公司提供播放器与缓存的行为,主要仍然是维护软件的正常使用。尽管客观上可能因色情视频播放获得收益,但绝对不是该公司希望与追求的行为。

其次,快播通过传播淫秽物品增加了收益,仅仅是公诉机关的一种当然推测,实际上无法区分。公诉机关,认为播放淫秽视频,增加用户数量,增加广告收入是必然的,无须举证。快播暗中,快播公司的收益就笼统被指责为由非法牟利,但是否存在非法收益,非法收益的数额、比例不过是一种当然的推测。而这种推测,不过是一种有罪推定。

最后,用户使用播放器播放淫秽视频的行为,并不受快播公司控制。用户增加与间接的广告收入增加,具有客观性,并不能等同于快播公司的主观追求。

所以,我们可以看出,技术具有两面性。用户可以选择从事合法的行为,客观上也可以选择从事违法的行为。技术使得牟利行为可能间接化,那么违法行为以及因违法行为产生的收入,除非成为了用户的主要组成部分,否则不应当视为技术提供者的追求的结果。

四、快播公司是正犯还是帮助

快播案出现后,就快播公司提供服务器的行为属于正犯,还是帮助犯,产生了争议。一种观点认为,快播提供软件与服务器在传播淫秽物品过程中作用是最关键的、不可分的,应认定为实行行为。另一种观点认为,根据传统的刑法理论,快播提供服务器自身没有传播淫秽物品,仍然是提供工具的帮助行为。

这种分歧的产生就在于,新技术对帮助行为的作用产生了很大改变。通常刑法上认为帮助犯,是指帮助正犯的人,相对于正犯,处于辅助地位。但在涉及知识产权领域,尤其是新技术犯罪案件中,帮助的行为在整个犯罪过程中可能是最为关键的。以快播案为例,提供播放软件在传播淫秽物品中,就具有根本性的作用。

这种分歧在两个司法解释中也存在,如2004年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定,明知他人传播淫秽电子信息仍然提供互联网接入、服务器托管、网络存储等行为的按照共同犯罪处。而2010年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第六条与第八条均将允许网络接入、提供存储的行为认定为实行犯。

笔者认为,在不能认识到技术的特殊性的情形下,两种争议观点,可能都会产生难以解释的问题,第一,认定为正犯,可能无法认定快播公司从事了传播行为。理论上认为传播行为分为两种,一是为了传播的持有,如制作、保存等。二是直接传播,如贩卖、散布、陈列等。⑥快播公司提供播放软件与服务器缓存,与上述实行行为都不相符。快播公司提供存储与播放器,但无法控制存储与播放的内容,只是未尽到管理服务器的义务,本身不是传播行为。第二,认定成帮助犯,则会形成没有正犯的帮助犯。成立帮助犯,要求帮助人帮助正犯,根据该种帮助,被帮助人实施实行行为。⑦快播案中,在用户的浏览行为均不构成犯罪的情况下,快播也不能单独成立帮助犯。同时,快播向全部用户提供软件,提供软件的目的是为了正常播放软件。而部分用户利用来播放淫秽视频,这与明知他人犯罪仍提供帮助,显然区别明显。

五、“技术不能”与期待可能性

期待可能性就是,在现有的客观条件下,期待行为人不做出危害行为,而做出适法行为的可能性。通常认为期待可能性可以阻却行为人的责任或违法性,⑧在无法期待行为人做出合法行为时,行为人对自己实施的非法行为不承担责任。期待可能性是一项司法节制原则,特别是在过失犯或在不作为犯的领域中,用以适当地界限注意义务,或作为义务的范围。⑨

根据公诉机关的指控逻辑,快播公司制造了播放软件,对软件负有管理义务,应当对缓存上的淫秽视频进行屏蔽,阻断传播途径。那么现有技术条件下,快播公司是否有能力彻底的监管并删除服务器中的淫秽视频,则是一项技术问题。但公诉方显然认为,技术不能,不是法律讨论的问题,如果快播公司明知道技术上有缺陷,你就不该继续使用该技术。或许这就是公诉人质问“你为什么不转型”的根本原因。

但事实上,技术都具有两面性,技术的进步同时伴随着新技术的不确定性与缺陷。使用技术是一种权衡利弊的结果,当技术使用方采用某项技术后,在获利的同时,也应对技术中的风险损害承担责任。这就是技术使用人,管控风险的义务。而实际能否有效控制技术风险,就成了认定是否构成犯罪的关键因素。

但事实上,任何人的行为能力,都受制于行为时的社会条件与技术水平。即便技术的发明人或使用人,也只能在既定的技术条件下履行作为义务,而不是超越技术。如快播案中,快播公司意识到服务器与播放软件可能包含淫秽色情信息。公诉机关以此认为,快播公司未尽到义务。但是王欣抗提出辩说,现有技术无法识别缓存中的文件是不是淫秽视频。而且自己也开发了系统,过滤色情视频,已经客观上尽到了自己的义务。

庭审中,技术上能否彻底过滤缓存中的淫秽视频,并没有进行过多的交锋。但是这个问题在责任的承担上,无疑具有重大的意义。如果真如快播公司辩称的,现有技术无法不能,那么快播公司行为的可受非难性,就大为降低了。

六、证据的搜集问题

快播案中,认定事实最大的障碍在于证据搜集不合法,原始证据被污染。公安机关按照普通刑事案件搜集证据的方法,对电子证据取证,直接导致电子证据的原始性与完整性被破坏,真实性无法核实。

电子证据与传统刑事案件中的证据差别非常大,传统犯罪中证据往往是有形的,具有特定性、唯一性与便于比对的特点。证据通过外部形状与内容,实现证明目的。因此证据的查封与保存,并不困难。而电子证据是抽象的,保存在存储介质中,数据易于灭失被篡改。因此电子证据的保存与采集,必须同时固定存储介质,并保证介质内数据的原始、同一与完整。

正是基于电子证据自身的特点,公安机关在对计算机犯罪的检查与证据提取,都有严格的规定。第一办案人员不能参与检查于封存。第二,检查必须有两个以上的人,且必须邀请无利害关系的第三人作见证。第三,将原始的存储介质封存后,进行校验、备份。第四,在检查或者鉴定的过程中,非因特殊情况不得直接对原存储介质进行检查与鉴定。这些基本的步骤,每一步都应当进行严格的监督与登记,防止电子证据的灭失与篡改,也便于出现争议的比对。

本而快播案中被查封的服务器,最初是由北京市海淀区文化委员会查封的,查封的时候没有严格履行封存程序。案件转给公安机关后,也没有履行严格登记、见证、固定与封存的程序。而且根据鉴定人的陈述,由于视频数量太大,多次进行鉴定,但均未备份数据,而且每次鉴定均直接从原服务器中读取文件。这种长时间的侦察鉴定案件,未按照电子证据的特点固定存储介质与存储内容的取证方式,对一个刑事案件的定性与量刑可能是致命的。

快播案有多种解读的维度,本文只是尝试从技术发展,对犯罪长生的影响予以讨论。希望传统的刑事审判意识到,技术不简单是工具,它可能改变犯罪构成的每一个要素。

注 释:

①何家弘、刘品新著:《证据法学》,法律出版社,2004年版,第336页。

② 张明楷著:《刑法学》,法律出版社,2011年版,第88页。

③ Liszt, Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, BD. 2, 1905, S. 246.转引自赵秉志主编《外国刑法原理(大陆法系)》,中国人民大学出版社,2000年版,第7页。

④ 张明楷著:《刑法学》,法律出版社,2011年版,第1031页。

⑤ 大谷实著,黎宏译:《刑法总论》(新版第二版),中国人民大学出版社,2008年版,第401页。

⑥ 赵秉志主编:《外国刑法各论》,中国人民大出版社,第373页。

⑦ 大谷实著,黎宏译:《刑法总论》(新版第二版),中国人民大学出版社,2008年版,第401页。

⑧ 张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社,1999年版,第245页。

⑨ 林山田著:《刑法通论(上册)》,北京大学出版社,2012年版,第263页。

转载自:陈庚华律师网。

作者:孟 斌 北京市第一中级人民法院民五庭

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